Dificultades de la Justicia Transicional para resolver un conflicto armado de larga duración

Alejo Vargas Velásquez

Profesor Titular Universidad Nacional

Director Centro de Pensamiento y Seguimiento al Diálogo de Paz

En este escrito, que recoge los aspectos centrales planteados por el autor en el XVIII Encuentro de la Jurisdicción Ordinaria, organizado por la Corte Suprema de Justicia en Cartagena entre 13 y 14 de Agosto de 2015, he querido ilustrar las complejidades de construir un acuerdo acerca del tema de Justicia en las conversaciones de La Habana entre el Gobierno y las FARC-EP, pero al mismo tiempo he ratificado mi confianza en que las dos delegaciones y la Subcomisión Jurídica creada con destacados abogados, va a lograr llegar a unas fórmulas satisfactorias para la mayoría de los colombianos.

El conflicto armado colombiano es un levantamiento en armas contra la institucionalidad del Estado de larga duración (se debate si el mismo comenzó en 1964 con el surgimiento de la FARC y el ELN, o el 9 de abril de 1948 en que fue asesinado el caudillo liberal Jorge Eliecer Gaitán, o el 7 de agosto de 1946 con el inicio del gobierno conservador de Mariano Ospina Pérez, o finalmente el año de 1936 con el ‘fracaso’ de la Ley 200 de ese año o ley de tierras); cualquiera de esas fechas que se tome implica un conflicto por lo menos de medio siglo de duración. Este es uno de los puntos de controversia de las actuales conversaciones en curso: donde se sitúa el horizonte temporal de inicio del conflicto interno armado, importante, sin duda, para definir quiénes son las víctimas y quiénes los victimarios.

El conflicto interno armado colombiano es uno de naturaleza política –más allá de procesos de degradación del mismo y las prácticas delincuenciales derivadas de allí-. Igualmente tiene una historia ligada a anteriores violencias vividas por los colombianos –especialmente la violencia bipartidista, como lo ratificaron la gran mayoría de los estudios de la Comisión de Esclarecimiento Histórico y de las Víctimas-.

Estos conflictos internos armados, durante el período de la guerra fría, tendían a ser situados dentro de la categoría de los denominados delitos políticos –en nuestro caso el Código Penal consideraba como tales rebelión, sedición y asonada y sus delitos conexos) y en esa medida su salida político-jurídica se enmarcaba en la expedición de amnistías o indultos. El delito político, en el marco de las democracias liberales, siempre fue considerado, por su intencionalidad altruista, un delito con un tratamiento penal benigno; los regímenes autoritarios obviamente no conciben este tipo de salida a los levantamientos armados internos. Estudiosos del tema en ese momento consideraban que el delito político era de los denominados ‘delitos complejos’ por cuanto su comisión conllevaba la de otros delitos asociados, o dicho de otra manera, que una rebelión no se consumaba simplemente con malos pensamientos.

Esto explica porque el Senador Germán Bula Hoyos en su argumentada ponencia del proyecto de ley que concedió una amplia amnistía en el gobierno de Belisario Betancur señalaba, haciendo referencia a la mirada histórica: “Una de las figuras más seductoras del proceso revolucionario colombiano de fines del siglo pasado, orador fulgurante, abogado especializado en derecho penal, guerrero noble y valeroso, ciudadano ejemplar de acendradas virtudes, parlamentario solitario de las ideas liberales en tiempos de guerras civiles, muchas de las cuales gestó y adelantó en contra de autoridades supuestamente legítimas de las últimas décadas del pasado siglo, el abogado y general Rafael Uribe Uribe, dijo el Senado de la República en memorable Sesión, en el mes de Diciembre de 1898: La causa del recelo es sin duda, la locución RESPONSABILIDAD POR DELITO COMUN. ¿Pero qué acto revolucionario hay que no quepa dentro de ella?

“Todos van dirigidos o contra las autoridades o contra las personas o contra las propiedades. El revolucionario se alza contra el orden constituido, desconoce los empleados de todas las jerarquías y lucha contra ellos, puesto en armas; recluta, encarcela y coge prisioneros; se bate hiriendo y matando a sus adversarios; levanta empréstitos forzosos, expropia mercancías para la tropa, toma ganado para su sostenimiento, y caballería y montura para la campaña; penetra en las habitaciones y predios ajenos, rompiendo y puertas y cercas si es necesario; en los combates pone fuego a edificios y plantaciones; y, en suma, echa mano de cuantos medios están a su alcance para el logro de su fin.

Pues bien, todos esos procedimientos tienen sus definiciones dentro del Código Penal; los primeros se llaman resistencias, motín, asonada, sedición, rebelión; los segundos, privación indebida de la libertad, heridas, homicidios, asesinato; los últimos, violación del domicilio, hurto, robo, incendio.”

Y refiriéndose al contexto específico en que se da este debate en 1982, en un gobierno como el de Belisario Betancur que planteó una apertura democrática después del período represivo del gobierno anterior y estudiando el proyecto de ley de amnistía, que presentado inicialmente por el Senador Gerardo Molina fue tomado por el gobierno como su proyecto, anota el Senador Bula Hoyos: “Son muchos los tratadistas, politólogos y magistrados que comparten la tesis de que, si uno o varios delitos comunes, claramente tipificados en nuestro ordenamiento penal, se cometen como medio de complementación para alcanzar el fin político, deben participar de la calidad de delitos políticos o por lo menos, considerarse conexos con estos, para los fines del beneficio de amnistía. El fenómeno de la conexidad no admite, en términos generales, enumeración o clasificación de infracciones que puedan considerarse o no, subsumidas por el delito político. Podríamos afirmar que son muy pocas las violaciones de la ley penal cometidas por los rebeldes, que pueden escapar al citado fenómeno. Será siempre un claro criterio de interpelación, de finalidad, el que explique qué es el secuestro, la extorsión, el contrabando de armas o elementos para las fuerzas de la rebelión, el homicidio fuera de combate, el asalto a entidades bancarias para apropiarse de dineros destinados adquirir armas, la toma por la fuerza de ganado y otros elementos para el sustento de las tropas rebeldes, el fusilamiento de espías y de traidores, etc. Son siempre acciones que deben considerarse en estrecha vinculación con el delito político, cuando tales infracciones han sido cometidas por agentes de la rebelión, como actividad logística para el buen éxito de la misma.”

Terminada la guerra fría y en buena medida por influencia de las democracias europeas, el delito político comenzó a marchitarse, entre otros con el argumento que una democracia consolidada no podía aceptar que grupos usando las armas la cuestionaran y se enfrentaran a ella, de una parte y de otra, las violaciones masivas al DIH y a los Derechos Humanos en las dictaduras militares de los 60s y 70s en muchos países de América Latina. Esto fue dejando progresivamente al delito político como algo simplemente nominal.

En paralelo empezó a emerger la denominada Justicia Transicional, que es una justicia en construcción –recordemos que a la Corte Penal Internacional las grandes potencias y en general países con conflictos armados no aceptan su jurisdicción-, un intento de búsqueda de una jurisdicción penal de tipo internacional que ayude a encontrar salidas en las cuales se combine la búsqueda de la paz, la justicia, el reconocimiento de las víctimas, la no repetición y la posibilidad de la reconciliación nacional. Pero al respecto no se debe olvidar que es una jurisdicción en construcción, es decir, no se ha dicho la última palabra.

Los antecedentes son sin duda la llamada justicia de los vencedores post Segunda Guerra Mundial, los juicios de Núremberg y Tokio -la ironía de la historia es que acabamos de conmemorará setenta años de la barbarie de Hiroshima y Nagasaki y nunca hubo justicia para esos miles de víctimas-. Siguiendo a nuestro colega Rodrigo Uprymny podemos decir que la justicia transicional "es un conjunto de instrumentos para enfrentar un legado de atrocidades masivas y satisfacer al máximo los derechos de los víctimas, en periodos complejos de salida de una guerra o una dictadura. El punto esencial es que en esos contextos las formas ordinarias de justicia son insuficientes o francamente no funcionan por lo cual son necesarios mecanismos especiales."

Por ello es entendible, dentro de ese proceso de búsqueda de salidas a construir la tesis, de indudable sabor jurídico-político, de buscar restablecerle al delito político el alcance y la conexidad clásica que el mismo tenía en la legislación penal colombiana; decisión que es potestativa de la soberanía colombiana y que por supuesto debe ser debatida ampliamente y aprobada por el Congreso de la República –si así lo consideran las mayorías de esta corporación- como institución encargada de aprobar los cambios constitucionales y legales en el ordenamiento jurídico colombiano. Al respecto es necesario recordar igualmente la tesis "del margen de autonomía nacional" que el profesor Francisco Barbosa ha venido planteando y debatiendo en distintos escenarios y documentos académicos. Y es pertinente hacer la siguiente claridad, sobre la búsqueda de conexidades al delito político, el que haya homicidios cometidos por los rebeldes y que sean conexos por ello al delito de rebelión no significa que se le da al homicidio el carácter de delito político, el que haya robos asociados a la rebelión y sus finalidades no le da al robo el carácter de delito político, el que los grupos rebeldes acudan a rentas derivadas del negocio del cultivo o procesamiento de cultivos de uso ilícito, no significa de ninguna manera que se le esté dando a los delitos asociados al negocio del narcotráfico un carácter de delito político, se trata exclusivamente de esas actividades ligadas a la acción de los grupos rebeldes.

Otra tesis a considerar, planteada por algunos brillantes penalistas hace referencia a que en el contexto de una confrontación armada como la colombiana difícilmente se puede hablar de una situación de normalidad y de vigencia del estado de Derecho, por consiguiente la juridicidad ordinaria que pretende regular la vida social en un marco de normalidad fue sin duda rebasada; por consiguiente se va a requerir de medidas excepcionales, justamente para terminar ese conflicto armado y permitir que la sociedad progresivamente vaya a vivir de nuevo en una situación de nueva normalidad.

La llamada Justicia Transicional ha sido uno de los instrumentos jurídicos que se ha venido construyendo para tratar de resolver este tipo de conflictos dentro de este nuevo contexto global de post guerra fría. Pero es un campo en construcción y todavía no logra un consenso global. Muchos Estados, especialmente las grandes potencias no aceptan plenamente esta nueva juridicidad -Estados Unidos con el argumento de que es un país en guerra, por ejemplo-.

Allí juega un papel central las víctimas -uno de los problemas críticos en esta dirección es que hay más voces, institucionales y sociales, que pretenden hablar a nombre de las víctimas, y terminan ahogando las voces de las propias víctimas- y la necesidad de que estas y la sociedad en su conjunto tengan, paz, verdad, justicia, reparación y puedan vivir procesos de reconciliación. Valores en tensión complejos que debe abordar un proceso de cierre de un conflicto interno armado.

La experiencia colombiana, como la internacional, es la de avanzar en la construcción de caminos de justicia transicional, para una situación de transición política, social y económica, como es la que se dará una vez se firmen los acuerdos de terminación del conflicto interno armado con las FARC y el ELN. Leyes como la de Justicia y Paz inicialmente, como la de Reparación de Víctimas y Restituciones Tierras se sitúan en esa perspectiva.

Lo anterior implica que la solución del conflicto armado colombiano será fundamentalmente de naturaleza política -en nuestro caso tanto el Estado como la insurgencia guerrillera han decidido transitar el camino de una salida política concertada- y por lo tanto la salida jurídica debería estar en consonancia con los acuerdos políticos que logren las partes y que refrenden los colombianos a través del mecanismo que se establezca. La experiencia internacional señala que la búsqueda de la paz conlleva sacrificar una parte de Justicia -en los términos tradicionales- y en cierta medida la denominada ‘Justicia Transicional’ se sitúa en esa perspectiva.

Adicionalmente es útil recordar lo planteado a inicios de este año por el expresidente Cesar Gaviria Trujillo cuando señaló que la justicia transicional que se acuerde debe ser tanto para los guerrilleros, como para los militares, los empresarios, los políticos o funcionarios públicos que por acción u omisión hubieren contribuido a generar víctimas en este prolongado conflicto armado interno.

Es fundamental entender, como lo han señalado ilustres tratadistas, que justicia no puede ser simplemente sinónimo de cárcel, la mirada exclusivamente vengativa-punitiva que tuvo la justicia en la perspectiva histórica se ha ido enriqueciendo y ampliando y que hoy podemos decir sin lugar a dudas, que hay muchas opciones alternativas de sanción.

El propio rol de la Corte Penal Internacional -que es parte de esa nueva juridicidad internacional en construcción-, no puede ser y seguramente no lo será, un obstáculo a la búsqueda de la paz de los colombianos y estoy convencido que la Organización de Naciones Unidas –incluido el Consejo de Seguridad- y la propia Corte Penal Internacional, no va a ser un obstáculo para la salida jurídica que finalmente se acuerde.

Por ello debemos destacar lo señalado en el comunicado “Por un sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición”, de la Delegación de Paz de las FARC-EP, publicado el 2 de agosto de 2015”, por cuanto ya se vislumbra la ruta a través de la cual se están construyendo las fórmulas jurídicas:

“Tal como lo habíamos acordado en la Mesa de Diálogos, estamos en la construcción de un inédito e innovador Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Nunca antes en un proceso de paz se había decidido poner en marcha, con el protagonismo de las víctimas, un sistema con la pretensión de consolidar la paz y la convivencia, ofrecer verdad exhaustiva a la sociedad, reconocer públicamente las responsabilidades de todos los involucrados en el conflicto, reparar los daños causados, garantizar el cumplimiento de la obligación del Estado de acabar con la impunidad y construir las imprescindibles medidas que garanticen la no repetición de la violencia política y del conflicto.

Estos son objetivos irrenunciables de una Justicia restaurativa para el post acuerdo, que a todas luces, si realmente se quiere la reconciliación y la convivencia, debe estar desligada de anacrónicas concepciones medievales vengativas, como el ojo por ojo y el diente por diente de la ley del Talión, lo cual conlleva anteponer la paz como derecho síntesis y el bienestar de las futuras generaciones, sobre cualquier otra consideración.

Dentro de nuestra concepción garantizar la justicia restaurativa, debe significar la conquista de la aplicación de una justicia distributiva que vaya más allá de lo meramente correctivo y apunte a crear nuevas condiciones de existencia dentro de la senda del buen vivir.

Para encontrar entendimiento respecto a los mencionados asuntos, la Mesa decidió la creación de una comisión integrada por los connotados juristas Juan Carlos Henao, Álvaro Leyva, Enrique Santiago, Manuel José Cepeda, Diego Martínez y Douglas Cassel. Todos han expresado su plena disposición a trabajar en función de tan loable propósito, contando con el apoyo de otros profesionales del derecho, lo cual es garantía de que en este campo lograremos un acuerdo consistente que blindará jurídica y políticamente el proceso de paz.

Está claro que al lado del protagonismo de las víctimas, la esencia del Sistema Integral es la verdad aportada por todos, de tal manera que viene a ser la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, un mecanismo de primer orden para la resolución del conflicto, el cual deberá ponerse en funcionamiento en el término más corto posible…”

El Comunicado Conjunto de la delegación de paz del Gobierno Nacional y las FARC-EP No 57 de la misma fecha dice al respecto, de manera más lacónica: “Se llevó a cabo el primer encuentro de los asesores jurídicos designados por cada una de las de las delegaciones para el tema de justicia y continuamos avanzando en la construcción de acuerdos en el sistema integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición…”

Por consiguiente, en el buen juicio jurídico y político de las dos Delegaciones de Paz y de nosotros los colombianos va a estar en buena parte la responsabilidad de cierre de este conflicto interno armado y por lo tanto la tarea de los amigos de la paz concertada es acompañar este importante esfuerzo nacional de manera activa y ganando cada vez a mayores compatriotas escépticos para esta noble causa.

fuente

http://www.olapolitica.com/content/dificultades-de-la-justicia-transicional-para-resolver-un-conflicto-armado-de-larga-duraci%C3%B3n

Claudia Quintero

Defensora DDHH

Comunicación Digital-Producción Multimedia

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Acerca de Corporación Anne Frank

La Corporación Anne Frank Colombia ( Sigla Anne Frank ONG) , es una organización de base y de carácter nacional fundada por mujeres víctimas del conflicto armado, que lleva 7 años trabajando por los derechos humanos, la construcción de paz y la formación de espacios de defensa de las víctimas e incidencia política, realizando informes y presentando denuncias de forma pública y buscando soluciones a las problemáticas que han provocado la guerra en Colombia, publicando documentos de investigación y notas de prensa visibilizando los casos de violaciones a los derechos humanos dentro del marco del conflicto armado colombiano y en cuanto a migración, desplazamiento forzado, refugio y Trata de Personas.

Publicado el 17 agosto, 2015 en Sin categoría. Añade a favoritos el enlace permanente. Deja un comentario.

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